Lo que debe saber sobre el usufructo de acciones y el derecho de preferencia

quien tenga la propiedad sobre las acciones o cuotas tiene todos los derechos inherentes a las mismas, como el derecho a participar en las deliberaciones de asamblea, recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos por los balances de fin de ejercicio de la sociedad, inspeccionar libros y papeles, y negociar las acciones o cuotas libremente, entre otros.

Respecto al último derecho mencionado, la libre negociabilidad, el Código de Comercio establece ciertas excepciones, dentro de las cuales se encuentra el derecho de preferencia en la negociación de las participaciones, que dependiendo del tipo de sociedad debe pactarse de manera expresa en los estatutos sociales, y constituye una restricción al principio de libre negociabilidad, ya que lo que se pretende es obligar al socio o accionista vendedor a ofrecer primero a los demás socios o accionistas y/o a la sociedad las participaciones que desea enajenar, antes que a terceras personas interesadas.

Por otra parte, el derecho de propiedad sobre estas participaciones puede ser objeto de desmembración por diferentes conceptos, como lo es –entre otros tantos– el usufructo. El usufructo, en el caso de las participaciones, significa que el propietario o titular de estas, puede otorgar a un tercero el uso y el goce de las mismas, lo que incluye, salvo estipulación expresa, todos los derechos inherentes a la calidad de accionista o socio arriba mencionados, salvo el derecho a enajenar o gravar las acciones o cuotas.

Bajo este contexto, cuando se tiene que ejercer el derecho de preferencia en la negociación, el titular del dominio de unas acciones o cuotas puede otorgar el usufructo sobre las mismas, sin necesidad de ofrecerlas a los otros accionistas o socios y/o sociedad, es decir, sin surtir dicho derecho de preferencia, como sí sucedería en el evento de una venta de acciones. Esta facultad de usufructuar las participaciones a favor de un tercero puede prestarse para abusos de las formas jurídicas en el entendido que, si un accionista o socio quisiera evadir la obligación de ejercer el derecho de preferencia en la negociación de las participaciones, podría otorgar el usufructo sobre las mismas por un largo periodo (hasta de 30 años cuando es otorgado a personas jurídicas).

Aunque otorgar el usufructo en relación con unas participaciones sobre las cuales se tiene el dominio constituye un derecho inalienable del titular, el uso de esta figura con el fin único de no surtir el derecho de preferencia en la negociación debe ser considerado ilegal, puesto que su fin consiste en defraudar a los demás socios o accionistas y/o a la sociedad en aras de un beneficio propio evitando así, ofrecer sus participaciones a éstos y otorgándolas a un tercero..

Aunque no existe una posición unánime sobre la sanción legal a imponer, es claro que tal conducta sería violatoria del contrato social, y podría considerarse como un contrato celebrado en perjuicio de tercero viciado de nulidad por causa ilícita.

En adición a lo mencionado, un administrador diligente deberá considerar seriamente la inscripción de un usufructo de estas características en los libros de la sociedad, so pena de tener que indemnizar los perjuicios que cause y de arriesgarse a recibir sanciones por violación de la ley y a los estatutos.