El impuesto de renta de los profesionales independientes (II)

En la edición de CONSULTORIO TRIBUTARIO del lunes anterior (marzo 30), expresamos nuestra opinión de la importancia y preocupación por el impuesto de renta que deben pagar los profesionales independientes a raíz de las modificaciones que introdujo la Ley 1607 de 2012 al estatuto tributario para establecer nuevas reglas de juego para el cálculo del impuesto de renta y complementarios de las personas naturales, en especial a la nueva categoría tributaria de Empleados donde quedaron involucrados, no solamente los asalariados sino también los servicios personales prestados mediante una relación contractual diferente a la laboral.

En esta edición, es para complementar el tema con la retención en la fuente que se viene aplicando en consecuencia a los honorarios percibidos por los profesionales independientes que cumplan las condiciones para pertenecer a esa categoría tributaria de Empleado.

Recordemos que para efectos tributarios, no solamente es Empleado el asalariado, sino también el trabajador independiente o profesional independiente, que por lo menos, del total de ingresos recibidos en el respectivo año gravable, el 80% provenga de la prestación de sus servicios personales.

Aplicación de la retención en la fuente

De conformidad con lo anterior, la retención en la fuente que se debe aplicar a los honorarios percibidos por los profesionales independientes debe corresponder, según la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional (Decretos 099 y 1070 de 2013) a:

Si es Empleado. Las tarifas progresivas y marginales contenidas en la tabla del artículo 383 del Estatuto Tributario, la misma que tradicionalmente se venía aplicando a los ingresos laborales, cuya retención es el resultado de aplicar la tarifa que corresponda a los pagos gravables mensuales o mensualizados, y no puede ser inferior a la retención que resulte de aplicar las tarifas del artículo 384 (retención mínima), cuando el profesional este obligado a presentar declaración del impuesto a la renta. Es una retención bastante elevada cuando el profesional devenga honorarios mensuales que superan los 5 millones de pesos.

Si no es Empleado. Se aplica la tarifa general del 10% u 11%, según el caso.  

La retención es del 11% cuando se de cualquiera de los siguientes casos (Art. 1° D. 260/01).

a) Del contrato se desprenda que los ingresos que obtendrá la persona natural beneficiaria del pago o abono en cuenta superan en el año gravable el valor de 3300 UVT (93’321.000 para el año 2015),

b) Cuando los pagos o abonos en cuenta realizados durante el ejercicio gravable por un mismo agente retenedor a una misma persona natural superen en el año gravable el valor 3300 UVT. En este evento la tarifa del 11% se aplicará a partir del pago o abono en cuenta que sumado a los pagos realizados en el mismo ejercicio gravable exceda dicho valor.

Responder ante la DIAN

El agente retenedor tiene la responsabilidad de aplicar correctamente la retención en la fuente que corresponda, so pena de responder ante la DIAN por las retenciones en la fuente que haya dejado de aplicar. Este tema de la retención en la fuente para la categoría de Empleado fue objeto de reglamentación por el artículo 1 del Decreto 099 de enero 25 de 2013 y por el artículo 2 del Decreto 1070 de mayo 28 de 2013.

Este último decreto en su artículo 1°, también establece la obligación de suministrar al agente retenedor en cada año gravable a más tardar el 31 de marzo, la información allí requerida y necesaria para efectos de la clasificación de la categoría tributaria a que pertenece (si es empleado, o trabajador por cuenta propia, o a ninguna de las anteriores) y así establecer la tarifa de retención fuente a aplicar, so pena de que si no se suministra la información, puede ser sancionado por la DIAN, además, en este evento, el agente retenedor debe aplicar la retención mayor que resulte de aplicar las citadas tablas de los artículos 383 y 384 del Estatuto Tributario.

En este sentido, recomendamos a los profesionales independientes suministrarle al pagador esta información del artículo 1° del Decreto 1070 de 2013, porque es posible que no tenga la categoría tributaria de Empleado y por lo tanto la retención fuente solo deber ser el 10% u 11% de lo devengado en el respectivo mes, o teniendo la categoría de Empleado, la retención fuente puede ser cero pesos cuando sus honorarios mensuales o mensualizados estén por debajo del tope de la tabla que obliga a practicar retención fuente.

Normatividad reglamentaria

Algunos tributaristas sostienen, que si no se suministra la información, el agente retenedor debe aplicar para honorarios, en todos los casos, la retención en la fuente del 10% u 11%, según corresponda, situación en la que no estamos de acuerdo.

Las anteriores normas reglamentarias, es decir, el artículo 1 del Decreto 099 de 2013 el que obliga a los agentes retenedores a aplicar la retención fuente utilizando la tabla del artículo 383 del E.T. para pagos o abonos en cuenta gravables cuando se trate de relaciones contractuales distintas a las laborales (honorarios),  y los artículos 1 y 2 del Decreto 1070 de 2013, fueron demandadas en acción de Nulidad, pero mediante Sentencia No. 20185 y 20004 del 11 de marzo de 2015, el Consejo de Estado, mediante fallo proferido bajo el formato de acta en el marco del sistema de oralidad, no accedió a la demanda de nulidad y por lo tanto, siguen siendo normas de obligatorio cumplimiento para la retención fuente aplicable a la categoría de Empleados.

Las opiniones son responsabilidad de los socios de Araque Asociados Consultores Tributarios SAS. Nos basamos en el entendimiento de las normas vigentes y en el conocimiento del derecho tributario, y puede no ser compartido por las autoridades tributarias.

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