El documento equivalente POS todavía sirve para soportar costos,deducciones e impuestos descontables

Por: José Hilario Araque C. Docente Usco; Juan Diego Araque Duran, abogado Especialista en Derecho Tributario.

La DIAN, además de las resoluciones ya expedidas 00001 y 00002 del 2 de enero y la 00013 del 15 de febrero, todas de este año 2019, ya tiene publicado el proyecto de resolución que establece entre otros aspectos, los obligados a expedir factura electrónica con VALIDACIÓN PREVIA a su expedición como son, entre otros, a) los responsables de IVA, b) Los responsables del INC; precisamente ejerciendo su facultad reglamentaria otorgada por el parágrafo transitorio 2 del artículo 616-1 del estatuto tributario modificado por el artículo 16 de la ley de financiamiento.

Con estas nuevas modificaciones al art. 616-1 del estatuto tributario tenemos dos parágrafos que debemos destacar sucintamente:

1. El nuevo parágrafo distinguido como el número 4 y,
2. El modificado parágrafo transitorio 1.

El nuevo parágrafo 4 dice asi:

“Los documentos equivalentes generados por máquinas registradoras con sistema POS no otorgan derecho a impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, ni a costos y deducciones en el impuesto sobre la renta y complementarios para el adquiriente. No obstante, los adquirientes podrán solicitar al obligado a facturar, factura de venta, cuando en virtud de su actividad económica tengan derecho a solicitar impuestos descontables, costos y deducciones”

Y el modificado parágrafo transitorio 1 dice así:

“Los requisitos, condiciones y procedimientos establecidos en el presente artículo, serán reglamentados por el Gobierno nacional; entre tanto aplicaran las disposiciones que regulan la materia antes de la entrada en vigencia de la presente ley. Las facturas expedidas de conformidad con los artículos 1.6.1.4. 1.1 al 1.6.1.4.1.21. del Decreto 1625 de 2016 mantienen su condición de documentos equivalentes. A partir del 1 de enero de 2020, se requerirá́ factura electrónica para la procedencia de impuestos descontables, y costos o gastos deducibles, de conformidad con la siguiente tabla:

Con base en estas nuevas reglas, a partir del primero de enero de 2019 tenemos:

1. El parágrafo 4 del artículo 616-1 del E.T., establece claramente que el documento equivalente generado por maquinas registradoras POS no otorga derecho a solicitar costos ni deducciones en el impuesto a la renta ni a impuestos descontables en el IVA. Para este propósito se le debe exigir al proveedor la expedición de factura de venta.
2. Por la misma razón la Dian y por lo establecido en su Resolución 00002 de enero 3 de 2019, venía sosteniendo por redes sociales, que a partir del primero de enero de 2019 el documento POS no servía como soporte para la procedencia de costos, deducciones e impuestos descontables.
3. Sin embargo, estamos frente al modificado parágrafo transitorio 1 de este mismo articulo 616-1 del estatuto tributario donde se destaca lo siguiente.
   • Los requisitos, condiciones y procedimientos de la factura de venta y documentos equivalentes serán reglamentados por el gobierno nacional, situación que aun el Ministerio de Hacienda no lo ha hecho mediante decreto, reglamento que todos estamos esperando para aclarar mejor las cosas; solo por ahí volando uno o dos proyectos de decretos desde el año pasado, pero bajo las condiciones que la Ley 1819 de 2016.
   • Mientras no se expida decreto reglamentario, seguimos aplicando las disposiciones vigentes que regulan la materia.
   • La factura electrónica que se viene expidiendo por obligados y voluntarios, es documento equivalente, como lo es también los demás documentos equivalentes autorizados por las normas legales, por ejemplo, la tirilla de la máquina registradora POS.
   • Inclusive, nótese que a partir del año 2020, aun podemos continuar soportando costos, deducciones e impuestos descontables en el IVA por ejemplo con el documento equivalente POS hasta un porcentaje máximo del 30%, para el 2021 un 20% y 2022 un 10%, pero con condiciones que se esperan sean reglamentas por el Ministerio de Hacienda mediante decreto.
   • Lo que indica, que por los años gravables 2018 y 2019 podemos soportar costos, deducciones e impuestos descontables con el documento POS, asi la resolución Dian 00002 de enero 3 de 2019 diga que no.
   • Por fortuna, ante estas “contradicciones”, la Dian mediante concepto emitido el pasado 27 de febrero de 2019, considero que hoy el documento equivalente POS tiene plena validez para solicitar costos y deducciones en el impuesto a la renta e impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas hasta que se reglamente el artículo 616-1 del Estatuto Tributario. (consultar el concepto en araqueasociados.com

Regímenes de transición para los dividendos

Hemos venido sosteniendo, que por lo establecido en el artículo 121 de la Ley de financiamiento (Transición en materia de dividendos), los dividendos que se decreten a partir del primero de enero de 2019, sin importar a cuál año corresponden las utilidades decretadas, se gravan con el impuesto a la renta conforme a las tarifas establecidas en el artículo 242 del estatuto tributario. Este artículo 121 de la ley de financiamiento estableció lo siguiente:

Artículo 121°. Transición en materia de dividendos. Los dividendos decretados en calidad de exigibles a 31 de diciembre de 2018, mantendrán el tratamiento aplicable con anterioridad a la vigencia de esta Ley.

Seguimos considerando, que el propósito del gobierno nacional fue el de gravar los dividendos decretados a partir del año 2019 sin importar el año al que corresponda las utilidades decretadas, porque sencillamente necesitaba conseguir mayor recaudo de impuestos a raíz de que no le prosperó la iniciativa de gravar con el IVA la canasta familiar, el de gravar con el IVA los bienes y servicios excluidos, ni la iniciativa de acabar con las rentas exentas de los trabajadores, entre otras propuestas del gobierno, donde se pretendía con estas medias recaudar 11.5 billones de pesos.

Si bien, no fue derogado expresamente el artículo 246-1 del E.T, el que estableció con la Ley 1819 de 2016 un régimen de transición para el impuesto a la renta a los dividendos, estableciendo lo siguiente:

Artículo 246-1. Adicionado. Ley 1819/2016, Art. 9. Régimen de transición para el impuesto a los dividendos. Lo previsto en los artículos 242, 245, 246, 342, 343 de este Estatuto y demás normas concordantes solo será aplicable a los dividendos que se repartan con cargo a utilidades generadas a partir del año gravable 2017.

Lo cierto es que, entre las dos normas anteriormente trascritas, a nuestro criterio, existe una manifiesta contradicción, por lo tanto, existe una derogatoria tácita del artículo 246-1 del E.T. por ser posterior el artículo 121 de la ley de financiamiento, pero la Dian, en palabras de su Director y mediante oficio No. 0000412 de febrero 22 de 2019, ha señalado que:

1. El artículo 246-1 no fue derogado expresamente por la ley de financiamiento, por lo tanto, las dos normas estan vigentes (Art. 246-1 del E.T. y Art. 121 de la ley de financiamiento).
2. Expone la Dian, que si bien podría argumentarse una derogatoria tácita del artículo 246-1 del E.T., esta solo opera cuando existe una clara contradicción entre las dos normas y por ende, prevalecería la norma posterior, que en este caso es el art. 121 de la ley de financiamiento.
3. Finalmente considera la Dian, que en este caso, no existe una contradicción manifiesta entre los dos regímenes de transición.
4. Por consiguiente, concluye la Dian, que los dividendos originados de utilidades anteriores al año gravable 2017, mantienen el tratamiento del régimen del art. 246-1 del E.T., asi se decreten en calidad de exigibles con posterioridad en el año 2017 y siguientes.
5. Igual, hace un análisis del tratamiento tributario del impuesto a la renta de los dividendos percibidos por sociedades nacionales previsto por el articulo 242-1 del estatuto tributario el que fue adicionado por el articulo 50 de la ley de financiamiento.

Recomendamos, tener absoluta claridad de este tema, toda vez que, en este mes de marzo, se llevarán a cabo la gran mayoria de las Asambleas de Accionistas de las Sociedades, en virtud del cual, seguramente se decretarán dividendos de años anteriores.

Si bien la DIAN tomó posición con este concepto, debemos recordar que, con ocasión del artículo 113 de la ley de financiamiento, los contribuyentes solo podrán sustentar sus actuaciones en sede administrativa y en la jurisdicción de lo contencioso con base en la ley.

Creemos finalmente, que el artículo 121 de la ley de financiamiento es susceptible de demanda de inconstitucionalidad bajo el entendido, que toca dos elementos de la obligación tributaria y los vuelve retroactivos, hecho que prohíbe el art. 363 de la C.N.